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Aprovechamos la oportunidad para externar nuestro reconocimiento a la Asociación Mexicana de Agentes de Seguros y de Fianzas (AMASFAC) por mantener este extraordinario esfuerzo, compilando trabajos que aportan un gran valor para todos los que formamos parte, directa o indirectamente, de la industria afianzadora y aseguradora de nuestro país.A manera de preámbulo, el 27 de febrero de 2004 se publicó en el Diario Oficial de la Federación (DOF) las “Reglas que establecen las orientaciones de política general aplicables a los agentes y apoderados de seguros y de fianzas”. En ellas, la propia Secretaría de Hacienda y Crédito Público hace notoria la trascendencia que tiene la labor del intermediario de los seguros y las fianzas, lo cual manifestó en su Considerando. De éste se colige que la labor que realiza el intermediario genera un beneficio al usuario en el cono- cimiento que le comparte, en el análisis que realiza, en las recomendaciones que le darán certeza, seguridad, fe, protección y cuidado.

 

Si bien es cierto que dichas reglas fueron abrogadas con la entrada en vigor de la  Circular Única de Seguros y Fianzas (CUSF), también es cierto que los principios que contenían fueron establecidos particularmente en su disposición 32.1 al que se le denominó: “De las orientaciones en materia aseguradora y afianzadora para la actividad que realicen los agentes de seguros y de fianzas”. En este capítulo normativo se destaca que una de las labores primordiales del intermediario consiste en la adecuada asesoría que se le debe brindar al prospecto o solicitante, en donde le deberá asesorar sobre la mejor opción que protegerá su patrimonio, así como las condiciones, exclusiones, riesgos, beneficios, obligaciones y derechos contenidos en los contratos respectivos.

La fianza y La carta de crédito En nuestro ámbito existe una constante preocupación cuando los acreedores dan como opción al deudor que puedan presentar un standby o una fianza para garantizar sus obligaciones. Ante estas circunstancias se vuelve indispensable contar con argumentos que ayuden a orientar y recomendar la mejor garantía; a continuación enunciamos algunos aspectos que podrán coadyuvar para la toma de decisiones:

Garantía Al hablar de garantías, invariablemente nos encontraremos inmersos en un contexto de derechos y obligaciones (contractuales o legales) que subyacen y privan sobre la existencia misma de la obligación garante. Las garantías son acompañantes de los principios de legalidad y seguridad jurídica que asisten al ente garantizado y al derecho irrestricto que favorece al beneficiario, en un marco de derecho y respeto a las instituciones legales establecidas.

Resulta oportuno recordar que la carta de crédito standby es una modalidad de la carta de crédito, instrumento que básicamente consiste en ser un medio de pago, no una garantía; de ahí que al darle una función que no empata con su naturaleza, ésta funcionará fiel a su esencia, esto es, de medio de pago o fácil ejecución, pasando por alto los derechos que pudiera tener el sujeto garantizado.

Trayectoria y experiencia en el mercado nacional La llamada fianza de empresa es el instrumento de garantía más utilizado. Cuenta con una trayectoria de 124 años, surgiendo con el objetivo de que sean entes especializados los encargados de garantizar obligaciones.

La carta de crédito, por su parte, tiene como propósito ser un instrumento financiero de pago, sin embargo, recientemente nuestra legislación ha buscado ampliar su alcance, estableciendo que las instituciones de crédito puedan otorgar, además de las tradicionales cartas de crédito comerciales, las que ahora se conocen comúnmente como cartas de crédito standby, para garantizar obligaciones. El 1 de febrero de 2008 se publicó en el DOF, entre otras, la reforma al artículo 71 de la Ley de Instituciones de Crédito (LIC), en donde se prevé con mayor precisión el tratamiento que debe darse a las cartas de crédito que emitan los bancos, respecto del standby (el fundamento legal citado se relaciona con las fracciones VIII y XIV del artículo 46 de la misma ley).

Cartas de crédito standby: Desarrolladas por bancos de Estados Unidos después de la II Guerra Mundial, permitiendo a los bancos locales competir con bancos extranjeros en la emisión de Garantías Bancarias Independientes, las cuales fueron diseñadas para garantizar operaciones internacionales especializadas.

Especialización institucional

Las fianzas son operadas por instituciones especializadas, afianzadoras y aseguradoras de caución con autorización para ello. Cuentan con las siguientes características:

  • Autorizadas por el Gobierno Federal a través de la autoridad competente: SHCP o CNSF (Comisión Nacional de Seguros y Fianzas).
  • Inspeccionadas y vigiladas por la CNSF.
  • Empresas de reconocida solvencia.
  • Su operación descansa en el análisis de las capacidades técnicas, financieras, jurídicas e incluso morales, de quienes solicitan una fianza.
  • Cuentan con el respaldo de garantías de recuperación que dan soporte a las responsabilidades asumidas.
  • Cuentan con amplios esquemas de reafianzamiento respaldados por instituciones nacionales y extranjeras de prestigio, registradas ante la CNSF.

Las cartas de crédito standby son una operación más que realizan las instituciones de crédito —tienen como objetivo principal la captación y colocación de recursos con la finalidad de colocar créditos, obteniendo un interés sobre dichas  actividades—. Generalmente se otorgan   como un servicio adicional; se le da trámite como si se tratara de un crédito, sin prejuzgar ni analizar el tipo de obligación a garantizar ni sobre las características de quien será el obligado.

Regulación La figura de la fianza cuenta con un marco legal sólido y a detalle que genera total certidumbre y seguridad jurídica (Ley de Instituciones de Seguros y de Fianzas y la supletoriedad que descansa en la legislación mercantil y en el Código Civil Federal). Mientras que la carta de crédito  standby encuentra su regulación específica en  reglas internacionales (Usos internacionales relativos a los créditos contingentes ISP98 International Standby Practices —aprobados por la Comisión de Técnicas y Prácticas Bancarias de la CCI—) y en dos artículos de la Ley de Instituciones  de Crédito (71 y 46 frs. VIII y XIV).

Beneficios para el contratante En la fianza:

  • Mantener su capacidad crediticia que podrá enfocar en el objeto de su negocio.
  • Libertad en sus flujos que dan movilidad y flexibilidad para el cumplimiento de sus obligaciones.
  • Contar con mayores opciones para contragarantizar ante la institución afianzadora sus responsabilidades.
  • Ser ágil en los procesos de renovación, modificación y prórrogas de sus obligaciones.
  • Adquirirla a un costo asequible.

En la carta de crédito:

  • Limita que los contratantes puedan destinar sus recursos a los proyectos, ya que aquéllos quedan congelados como deuda contingente en sus estados financieros.
  • Genera un costo directo e indirecto, ya que puede haber inmovilización de recursos que son exigidos por las instituciones de crédito para emitir las garantías.
  • Impacta negativamente en la operación del obligado ya que los recursos inmovilizados pudieran ser utilizados en mayor inversión.
  • Limita la capacidad financiera del contratante.
  • Limita la capacidad crediticia por el otorgamiento de líneas adicionales para efectos de garantía.

Afecta la disponibilidad de las líneas de crédito que ya tuviera aperturadas y que pudieran ser utilizadas para otros objetivos.

  • Al contemplarse dentro del balance de las empresas, se afectan las razones de apalancamiento, lo que a su vez limitará la obtención de nuevos financiamientos.
  • Es un instrumento que resulta muy oneroso, tanto en su otorgamiento como en el interés que se deberá cubrir en caso de su efectividad.
  • Determinan condiciones y niveles de exigencia que se vuelven incosteables para los contratistas, esto en atención a los estándares de operación crediticia y experiencia con que cuentan las instituciones que las operan.
  • Al ser considerado como crédito, ello se asienta en el historial crediticio de las empresas, el cual queda registrado en las Sociedades de Información Crediticia v. gr. Buró de Crédito.

Ventajas para el beneficiario Frente a la carta de crédito, las fianzas:

  • Son garantías relacionadas con la obligación principal; la carta de crédito tiene un perfil independiente, lo que la vuelve vulnerable.
  • Tienen plena validez y obligan directamente a las instituciones que las otorgan sin necesidad de ser “confirmadas” por otra institución; las cartas de crédito otorgadas por el extranjero necesitan de dicha confirmación por un banco con establecimiento en territorio nacional.
  • Regulación y normatividad clara en cuanto a su ejecución, con jurisdicción nacional. Respecto de las cartas de crédito se debe tener presente la contingencia de su exigibilidad en el extranjero amén de la aplicación de las reglas internacionales.
  • Se emiten por instituciones que coadyuvan al cumplimiento y en su caso favorecen el diálogo para la resolución de conflictos, alentando la conciliación.
  • Vigencias flexibles en cuanto a su establecimiento, la carta de crédito no es multianual.
  • La fianza permanecerá vigente durante la substanciación de procedimientos legales; ello no se prevé para las cartas de crédito, por lo que en caso de la negación del pago por parte de la institución de crédito (nacional o extranjera) por orden judicial o administrativa, la dejará insubsistente si se excede el plazo de su vigencia.
  • Existen plazos para reclamar incluso concluida la vigencia de la fianza.
  • Flexibilidad en el otorgamiento de prórrogas.
  • Pago de penalidad legalmente establecida en caso de mora en el pago de sus obligaciones.

Resulta oportuno destacar que el standby ofrece que su ejecución y pago sea muy ágil, sin embargo, no es ajeno ni puede sustraerse a la orden judicial que suspenda o impida su ejecución. La ejecución indebida de esa “garantía” puede generar que quien ordenó su ejecución incurra en responsabilidad en el caso de que el beneficiario no hubiera tenido derecho para ello. Esta es quizá la circunstancia más clara que pone en evidencia la indebida aplicación, pues si el “obligado” no fue responsable del incumplimiento que se le atribuye; y el “beneficiario” ejecuta “la garantía”, ello propició un pago al que no tenía derecho el beneficiario, generando impactos paralelos financieros y legales.

Los contratos de seguro de caución y de fianza serán admisibles como garantía ante las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal y ante las autoridades locales, en todos los supuestos que la legislación exija o permita constituir garantías ante aquéllas. En el caso del seguro de caución, tendrá la condición de contratante del seguro quien deba otorgar la garantía y la de asegurado la dependencia o entidad. Ley de Instituciones de Seguros y de Fianzas, Artículo 1/:

Admisión de las fianzas (sector público) En cuanto a la admisión de las fianzas, vale la pena recordar lo establecido por el artículo 17 de la Ley de Instituciones de Seguros y de Fianzas, que señala que las dependencias, entidades y autoridades locales se encuentran obligadas a admitir, en este caso, a las fianzas, en todos los supuestos que la legislación exija o permita constituir garantías.

Solvencia institucional Finalmente, si bien las instituciones de crédito cuentan con una estructura financiera muy sólida y capital suficiente para la asunción de responsabilidades, cabe apuntar que las instituciones afianzadoras y aseguradoras de caución son consideradas por la Ley de Instituciones de Seguros y de Fianzas como empresas de “Acreditada Solvencia”, atributo que descansa sobre la base de normatividad y operación técnica a la que están sujetas aquéllas, además de la estricta inspección y supervisión de parte de la autoridad en este rubro. La “Acreditada Solvencia” de las instituciones tiene como soporte reglas claras en cuanto a los límites de responsabilidad que pueden asumir y límites de retención de dichas responsabilidades; por lo que existe la obligación legal de dispersar el riesgo asumido mediante la figura del reafianzamiento.

La toma de obligaciones a garantizar se da como resultado del análisis de las capacidades de quien será el fiado; analizando los aspectos técnicos, financieros, legales e incluso morales, lo que permite la determinación de líneas de afianzamiento que se le puede otorgar.

Esperamos que lo expuesto aporte herramientas adicionales al agente profesional en su ejercicio de asesoramiento y recomendación, a fin de que las obligaciones cuenten con el respaldo  adecuado que garantice su cumplimiento.

  

La Asociación Mexicana de Instituciones de Garantías (AMIG) es un organismo de consulta, asesoría y mediación al que pueden acudir las personas que participan, utilizan o deseen hacer uso de las garantías, para dar certidumbre al cumplimiento de obligaciones. www.amig.org.mx

Mario Jesús Carrillo López

Director General

Asociación Mexicana de Instituciones de Garantías (AMIG)